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内蒙古自治区包头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）内02民终3158号

上诉人（原审原告）：张顺阁，男，1973年12月11日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。

委托诉讼代理人：罗平，北京市恒德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐勇，北京市恒德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路6号院电子城国际电子总部。

法定代表人：周鸿祎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵忠炎，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：裴跃，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

上诉人张顺阁因与被上诉人北京奇虎科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2022）内0205民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张顺阁上诉请求：1.请求撤销一审判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、原审查明事实有误。一审认定被告在本案中提供缩略图服务不是为了自身使用，而是便于用户快速检索，为用户展示搜索结果是错误的。通常情况下，网络用户可以在搜索结果中定向链接跳转访问目标网页，此种提供缩略图服务的行为是便于用户检索，但涉案模式中，用户点击带有广告字样的缩略图未跳转至原始图片目标网页，而是跳至有关广告网页，并不符合搜索服务特征，此处被告提供缩略图并非搜索服务，而是直接提供涉案缩略图以供其广告使用，实质替代了涉案图片的正常使用。一审认定的涉案图片与广告并非为绑定关系缺乏事实依据，原审未能查明广告形式的展现系广告主在图搜频道以购买关键字进行竞价排名广告的方式而导致。在关键字与涉案组图名称完成匹配的情况下，涉案图与广告结果可以形成事实绑定关系，被上诉人的行为妨碍了原告对作品权利的正常使用。二、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款已经对“提供行为”进行了明确，使公众能够在选定的时间、地点以下载、浏览或者其他方式获得的，均可构成提供，下载和复制并非构成提供行为的前提条件。一审法院将复制或下载作为是否实施提供行为的判断标准是错误的。本案中，被上诉人奇虎公司为便于搜索结果的展示，以缩略图的方式在其服务器中形成相应图片，并进行展示，虽然缩略图的大小和像素低于原图，但是该图片本身已经完整、清晰的展现了原图所有的内容，使得公众能够在个人选定的时间和地点得以浏览，因此奇虎公司实施了涉案图片的提供行为。被上诉人主张涉案图片上添加了原图链接，以此证明其未影响用户正常使用搜索引擎及相应的缩略图，该主张并不应该得到支持，因为：首先，从上诉人提供的取证视频中可以看出，图片搜索结果出现后涉案图片的展示与其他不同于本模式的图片没有显著区别，用户无法提前辨识出该缩略图与普通缩略图具有功能性的不同；其次，点击涉案图片的绝大部分区域均会跳转至与图片无关的商业推广网页中，只有将鼠标点击到图片左下角处极小的类似“链条”的半透明标识处才能进入原网页，这明显不符合普通用户的使用习惯，已经明显超出了普通用户认知范围；第三，被上诉人对除去添加了广告图片的其余图片的左下角进行了“查版权”的设置，这会导致用户默认左下角的链接为查找相应图片的版权，并非是权属链接，因此被上诉人在左下角设置链接的行为并不能改变涉案模式构成侵权的事实。360图片搜索结果中除了前六张图外大部分缩略图可以查询图片版权，说明被上诉人无论从技术层面上还是能力上均可确定查询的图片是否有版权，另外在其余案件中被告也自认了其拥有自有版权的图片库，这都说明了被上诉人早明知是未知版权的图片但仍然用作商业广告的入口，主观侵权恶意明显。且被上诉人在收到本案诉讼后，在继续提供本案缩略图的前提下，已经采取技术手段将涉案的广告链接删除，这也说明被上诉人有可能也有能力通过技术手段将涉案广告链接进行删除。上诉人将涉案件品发表在互联网中的目的是吸引网络用户查看其作品，并获得一定的粉丝数量，使其作品得到更广泛的传播。被上诉人在作品上添加广告的行为使得普通网络用户通过正常途径并不能查看相应的作品，阻断了用户获取相应作品的可能性，使用户并不能在其选定的时间和地点查看相应的作品，这削弱了涉案件品在网络上的传播性。因此，被上诉人在上诉人摄影作品上添加广告的行为，使用户在点击相应缩略图时跳转至广告页面的行为，侵害了上诉人相应作品的信息网络传播权。由上可知，本案事实是被上诉人作为网络服务提供者以缩略图的方式提供了涉案件品且在涉案作品上添加了广告，影响了相应作品的正常使用，损害了上诉人对该作品的合法权益，一审法院对被上诉人的行为不构成侵权的认定，既与客观事实不符，亦缺乏法律依据，应依法予以纠正。三、本案判决结果与国内其他法院就同类行为的认定产生同案不同判的情况。在案件行为完全相仿的情况下，本案判决结果与国内其他十余个法院的判决截然相反，发生了同案不同判的后果，使得法律的严肃性缺乏体现。被上诉人奇虎公司所运营的360搜索引擎在国内占据了极为庞大的市场拥有4亿左右的用户。从上诉人提交的“360营销学院”的相关证据可以看出，奇虎公司利用360图搜引擎，通过用户输入关键词精准锁定与图片内容关联性强的客户，提升转化率，在此过程中，其采用的是有竞价的CPC广告售卖方式，即用户每次点击广告，对于该广告关键词出价最高的广告主获得展示其推广信息的机会。且上诉人提供的证据中北京小版科技有限公司购买该服务的后台数据显示，每次点击大致都需要消费掉一定数额的费用，结合奇虎公司的搜索引擎数以亿计的用户使用量，其就涉案的广告推广模式获得了极高的收益。这也是最近一年以来，各地法院陆续就相同行为的案件进行了判决后被上诉人仍然拒不改变其商业模式的重要原因。被上诉人自称有版权图库，在收到大量败诉判决后应反思整改，而不是继续利用他人图片获取不当商业利益。被上诉人的行为并非为经营所必须，其有能力使用自有版权图片，使用他人图片的涉案行为应予以规制。综上所述，上诉人认为，内蒙古自治区包头市石拐区人民法院做出的（2022）内0205民初181号民事判决，存在查明、认定事实严重错误和适用法律错误的问题，恳请贵院依法查清事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。

北京奇虎科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一、被上诉人作为网络技术服务提供者仅提供了涉案图片的缩略图，属于《信息网络传播权保护条例》第二十一条所规定的系统缓存服务，不应承担赔偿责任。被上诉人作为网络技术服务提供者，主要为公众提供搜索引擎服务，系根据用户的指令提供精准的信息检索服务。缩略图作为搜索引擎重要服务之一，是为了方便网络用户检索特定图片，当用户输入搜索词后，图片搜索引擎就会通过缩略图的方式展现搜索结果，有助于提高浏览效率和搜索结果的准确性。本案中，被上诉人作为网络技术服务提供者对于涉案图片所提供的缩略图服务属于《信息网络传播权保护条例》第二十一条所规定的系统缓存服务，根据该规定“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，不承担赔偿责任”，被上诉人即是提供此类系统缓存服务，具体为奇虎公司在提供搜索服务时以“缩略图”形式在其服务器上生成涉案图片的复制件，因未改变涉案图片也未影响涉案图片的正常使用，更不会不合理损害权利人对涉案作品享有的合法权益，适用“避风港”原则，不应承担法律责任。二、被上诉人对于涉案图片所提供的缩略图服务已构成合理使用，不应承担赔偿责任。被上诉人作为网络服务提供者以提供“缩略图”的形式使用网络上公开上传播的图片，并未影响权利人对图片的正常使用，亦未不合理地损害权利人对于图片的合法权益，并提供了原图链接可以通过点击跳转至原网页，从而未实质性代替用户对权利人网站的访问，故构成合理使用。同时被上诉人在其搜索网站上公布有投诉渠道和投诉方式，使得权利人能够通过通知删除等方式最大限度地缩小损害；而本案中上诉人从未向被上诉人发送过任何形式的侵权通知。三、被上诉人在涉案图片上加载广告链接的行为不属于著作权法律调整的范畴。根据著作权法定原则，作为著作权权项之一的信息网络传播权有着其特定的权利范围和权利边界。根据《著作权法》第十条第一款第十二项的规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因权利的行使最终要通过具体的行为来实施，故受信息网络传播权控制的行为核心是指以有线或者无线方式向公众提供作品，故被上诉人在案件中加载广告链接行为，无法归类到受著作权十七种专有权控制范围的任何一类，故该行为不属于著作权法律控制的范畴，不应被著作权法律所评价，被上诉人未侵犯原告所享有的著作权。四、涉案图片市场价值较低，而被上诉人在本案中仅提供涉案图片的缩略图，其像素、分辨率、清晰度等与原图有本质区别，在原图市场价值有限的情况下，其缩略图市场价值更低；被上诉人在收到诉状后，已第一时间对涉案图片与广告进行断链处理，不具有主观恶性。

张顺阁向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即停止在其经营的“www．so.com”图片搜索平台中使用《天然世界奇迹：黄河百里画廊，造型奇特鬼斧神工，堪称千古奇观》文章中第5张摄影作品；2.请求判令被告赔偿原告经济损失3000元及合理支出1000元（律师费），共计4000元。

一审法院认定事实：一、案涉作品的权属情况。原告张顺阁，2018年6月22日，在自媒体发表作品《天然世界奇迹：黄河百里画廊，造型奇特鬼斧神工，堪称干古奇观》，系案涉作品。原告向本庭提交了涉案图片所述文章网页截图、涉案图片的属性截图等证据，图片属性截图记载了图片的名称、拍摄时间、尺寸、相机型号、光圈值、曝光时间、焦距等信息。二、被诉侵权事实。2021年10月8日，北京市恒德律师事务所委托代理人通过可信时间戳进行证据保全，对浏览网页过程进行了录像取证并上传联合信任时间戳服务中心：百度搜索进入工信部政务服务平台I**／IP地址／域名信息备案系统，在搜索栏输入so．com，查询域名为“so．com”的网站，名称为“360搜索”，主办单位北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）。点击www．so．com，进入360图片搜索页面，输入涉案图片原网站的文章标题关键词“天然世界奇迹：黄河百里画廊”，页面显示该文章所含系列图片的缩略图，其中前六张（含案涉图片）下方有广告标识，分别点击加载广告的图片，跳转至广告对应的网站。用户用被告的搜索引擎搜索出的缩略图存储于被告服务器上，搜索页面展示的前六张图片加载的广告，系被告根据用户搜索的相关性，通过一定的技术安排为用户匹配相应的，加载广告的图片和广告并非绑定关系，且在图片左下角均附有指向原图所在网站的链接。除加载广告的六张图片外，其余图片点击图片直接跳转至来源网站。另查接到起诉状后，被告已删除了涉案照片的缩略图，起诉前原告未向被告投诉。关于缩略图是否可以复印和下载，原告未提交证据证明。关于原告发现被告使用涉案图片后，原告受到的损失，原告未提交证据证明。审理过程中，被告确认已删除涉案图片。法院当庭告知原告，由于被告已删除涉案图片，故原告的第一项诉讼请求无执行内容。本案争议的焦点为：1、被告行为是否构成侵权；2、如构成侵权，责任如何承担。

一审法院认为，本案原告主张被告侵害其作品信息网络传播权。根据《中华人民共和国著作权法》第十二条规定：“在作品上署名的公民、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证据除外”。根据原告提供的，原图的参数等权属证据显示原告系涉案图片的作者，有权针对侵害其作品信息网络传播权等著作权的行为提起诉讼。关于被告是否构成侵权的问题，本案原告主张被告构成侵权主要基于，被告提供案涉作品的缩略图并在该缩略图上加载了广告的事实。对被告该行为是否构成侵权，法院分析如下：根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”法院认为，首先本案中被告提供缩略图服务不是为了自身使用，而是便于用户快速检索并为用户展示搜索结果，该图片原告进行侵权取证时并未对图片能否下载或复制进行操作，经当庭询问，原告也无法明确保全证据时缩略图是否可以复制或下载的事实。而被告在缩略图上设置有图片来源网站链接，可供用户找到图片来源网站，被告提供缩略图没有替代图片来源网站的服务。其次，被告的行为既未影响涉案图片的正常使用，也没有不合理的损害权利人的合法权益，系合理使用，应当免责。理由如下：1．被告为用户提供缩略图服务，系便于为用户展示搜索结果，有利于提高浏览效率和搜索结果的准确性，为特殊情况下的必要使用；2．被告利用搜索结果的前六张缩略图进行广告导流，但该图片与广告并非绑定关系，系根据用户搜索内容关键词随机匹配，被告在图上已明确标识并附有原图链接，用户可以通过原图链接找到图片来源网站，故被告没有阻碍其他网络服务提供者向公众提供相关作品；3．被告在网站设置了投诉渠道，原告可以通过删除等方式，最大限度地缩小损害范围，但原告在起诉前并未通知被告删除；4．被告在收到应诉通知后及时采取了删除措施。综上，原告主张被告提供缩略图的行为构成实质性替代证据不足，被告不构成侵权。本案中原告主张的法律关系是侵害作品信息网络传播权，法院认为，图片加载了广告不是判断构成侵害作品信息网络传播权的要件。被告从缩略图中加载广告导流、获利的行为，不属于著作权法调整、规制的行为。综上所述，原告主张被告侵害其信息网络传播权的请求，证据不足，缺乏事实和法律依据。依照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：驳回张顺阁的诉讼请求。案件受理费25元，由原告张顺阁负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对于一审查明的事实依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人在其网站上提供案涉作品的缩略图是否构成合理使用，2.被上诉人在缩略图上加载广告的行为是否构成侵权。针对以上争议焦点，本院分析如下：首先，被上诉人北京奇虎科技有限公司的主要经营范围为网络技术服务、计算机系统服务、互联网信息服务等业务。被上诉人作为网络服务提供者，为了方便广大互联网用户能够快速的检索到相关图片，在其经营的网站中提供了图片搜索服务。被上诉人在其网站中提供的图片均系案涉作品的缩略图，且缩略图上均附加了原图链接。搜索图片的用户可以通过缩略图上的链接找到缩略图片的原始图片及来源网站，对于以上事实双方均不持异议。本院认为，被上诉人向广大互联网用户提供案涉作品缩略图的行为既未构成对原图片的实质性替代，也未影响权利人对案涉作品的正常使用，亦未损害权利人对该作品的合法权益，故被上诉人提供缩略图的行为属于合理使用。其次，知识产权权利具有法定性。知识产权权利的法定性体现在知识产权的种类、权利内容、授权条件、保护期限等内容均由法律明确规定。根据《中华人民共和国著作权法》第十条之规定，著作权人享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利共计十七种专有权利。本案中被上诉人在涉案作品的缩略图上设置广告链接的行为，不属于上述法律明确规定的十七种专有权保护范围之内，故本院认定被上诉人在其网站提供的缩略图上设置广告链接的行为未侵犯上诉人张顺阁的著作权。

综上所述，上诉人张顺阁的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张顺阁负担。

本判决为终审判决。