知识产权案例判决

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）内02民终82号

上诉人(原审原告)：福建七匹狼集团有限公司，住所地：福建省晋江市。

法定代表人：周永伟，董事长。

委托诉讼代理人：范作森，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：内蒙古苍北酒业有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市青山区。

法定代表人：张根柱，总经理。

被上诉人(原审被告)：内蒙古塞外天骄食品有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市东河区。

法定代表人：马文祥，总经理。

被上诉人(原审被告)：包头市东河区建民水果店，经营场所：内蒙古自治区包头市东河区。

经营者：张建国，男，汉族，住内蒙古包头市东河区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：邓馨，内蒙古金矢律师事务所律师。

上诉人福建七匹狼集团有限公司（以下简称七匹狼公司）因与被上诉人内蒙古苍北酒业有限公司（以下简称苍北公司）、内蒙古塞外天骄食品有限公司（以下简称塞外天骄公司）、包头市东河区建民水果店侵害商标权纠纷一案，不服包头市石拐区人民法院（2023）内0205民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人福建七匹狼集团有限公司上诉请求：1.请求撤销（2023）内0205民初689号民事判决书；2.请求改判三被上诉人立即停止侵犯“花开富贵”系列商标权的行为；3.请求改判三被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出20万元；4.请求改判三被上诉人在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；5.本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人苍北公司、塞外天骄公司使用“花开富贵”的字样的行为并非用于识别商品来源的行为，不构成商标意义上的使用，属于事实认定错误、法律适用错误。1.被上诉人苍北公司、塞外天骄公司在被诉商品上使用“花开富贵”字样并非正当性使用，属于商标性使用。本案中，被诉白酒商品包装盒的正面中间显著位置使用了“花开富贵”文字标识，字体加粗、金色，该突出使用方式能够使被诉“花开富贵”标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。2.一审法院认定被上诉人苍北公司、塞外天骄公司在涉案商品上使用“花开富贵”是正当性使用，属于适用法律错误。“花开富贵”并非白酒商品的通用名称，亦非直接表示商品的质量、主要原料及其他特点，即用花来表达祝福的吉祥用语“花开富贵”与白酒商品并无关联性。被诉侵权商品上使用的“花开富贵”标识字体加粗加大，在标明“一品贵宾”之后又在显著位置上单独以较大字体标注“花开富贵”，该使用行为不是基于美好的意思，也不是简单的描述性使用，一审法院认定被上诉人苍北公司、塞外天骄公司并未突出使用“花开富贵”字样，认定被上诉人不侵权，属于适用法律错误。3.被上诉人的行为侵犯了上诉人的商标权，应承担侵权责任。《中华人民共和国商标法》第十一条的规定，缺乏显著特征的，不得作为商标注册，而涉案商标获得了注册，由此可以认定其在酒类别上注册具有一定的显著性，上诉人的三款涉案商标依法注册应当受到法律保护。其次，被诉侵权商品是白酒，与上诉人商标核准注册商品类别相同，均属商标分类第33类。第三，本案中，关于被诉侵权标识与涉案商标是否近似，虽然“花开富贵”是一种吉祥用语，但其与酒并无关联性，注册在第33类酒类商品上能够发挥识别商品来源的作用，且根据将被诉侵权标识与上诉人主张的商标相比对，两者均属于“花开富贵”字体造型，两者文字的排列方式、读音、含义均完全相同，构成近似。最后，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“造成相关公众的混淆误认”既包括将被诉侵权人的商品误认为是商标权人的商品，也包括将商标权人的商品误认为系被诉侵权人的商品，或者误认为两者存在某种关联关系，根据上诉人在一审提供的证据，其授权许可其他公司使用其涉案注册商标生产黄酒商品，并在市场公开销售，具有一定的消费群体，在此前提下，在被诉侵权商品上使用被诉侵权标识的行为，容易造成相关公众将上诉人的商品误认为被上诉人的商品或者误认为两者之间存在某种联系，妨碍了上诉人作为商标权人行使其商标权，实质性损害了其涉案注册商标发挥识别商品来源的基本功能。综上，被上诉人苍北公司、塞外天骄公司未经许可，在相同商品上使用与上诉人涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵害了上诉人的商标权。一审法院认定，被上诉人的行为不会导致相关公众产生混淆误认，缺乏合法依据，应予纠正。二、被上诉人包头市东河区建民水果店未经许可，擅自销售涉案侵权产品，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品”的情形构成侵权，应当承担法律责任。三、全国各地法院对“产品外包装使用文字标识是否构成商标性使用”已经形成统一评判，一审法院判决违反裁判统一的原则。

三被上诉人辩称，一、一审法院认定被控侵权产品使用“花开富贵”的字样的行为并非用于识别商品来源的行为，不构成商标意义上的使用，认定事实正确，适用法律正确。1.根据《中华人民共和国商标法》第四十八条，侵犯他人商标权，必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。而本案中，被控侵权白酒商品的包装盒上虽然使用了“花开富贵”文字，但并非是商标性使用行为，也不具有区别商品来源的作用。被控侵权产品外包装上方中间印有商标“召”，在该商标下方标有“一品贵宾”，“一品贵宾”标识占外包装面积约五分之一，“一品贵宾”酒下方才有小字“花开富贵”，整体观察被控侵权产品外包装可以明显的看出，首先映入眼帘的是“贵宾”二字，而非“花开富贵”，外包装下方即标有“内蒙古塞外金驼酒业有限公司”的信息，足以使公众辨认被控侵权产品系内蒙古塞外金驼酒业有限公司所生产的“召”一品贵宾酒。同时，被上诉人建民水果店在对外出售被控侵权产品时，收据上明确写明“贵宾酒”，足以证明无论是生产还是对外销售，被上诉人均没有使用“花开富贵”进行过任何宣传和销售，而是以“贵宾”酒来识别产品，因此，被控侵权产品使用“花开富贵”文字，不是商标性使用，不具备识别产品来源的作用。2.被控侵权产品使用“花开富贵”文字是作为产品外包装的装潢，进行描述性且善意、合理地使用，属于正当性使用，一审法院适用法律正确。“花开富贵”虽与白酒商品没有直接的关联性，但上诉人并不能禁止他人对该词汇的正当使用。“花开富贵”本身系吉祥用语，无论任何场景下，提及“花开富贵”，任何人想到的第一含义必是富贵吉祥，不会联想到任何品牌，“花开富贵”文字或单独或配合牡丹花图作为产品名称或产品包装装潢被广泛应用于食品、艺术品、家用电器等商业领域。因此，其作为商标标识本身的显著性较弱。因此，被控侵权产品外包装使用“花开富贵”小字配合牡丹花图作为产品包装装潢，属于正当性使用，上诉人述称被控侵权产品使用的“花开富贵”标识字体加大加粗、较大字体与事实不符。3.被上诉人的行为并未侵犯上诉人的商标权，不应承担侵权责任。第一，上诉人引用的“缺乏显著特征的，不得作为商标注册”是2013年修正后的《商标法》新增的条款，而上诉人“花开富贵”第1510678号商标注册于2001年，第8018466号商标、第8018479号商标注册于2011年，均早于2013年，即在上述商标注册时，并未对商标缺乏显著特征不得作为商标注册进行规定。因此，即使上诉人“花开富贵”系列商标核准注册，也不能否认“花开富贵”系列商标本身的显著性较弱的事实。第二，被上诉人的行为是否侵犯上诉人的商标权的根本，不在于被控侵权产品与上诉人商标核准注册商品类别是否相同或者相似，而在于被控侵权产品使用“花开富贵”文字是否是商标性质的使用，前文已进行答辩此处不再赘述。第三，《商标法》第五十七条第二项规定以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“容易导致混淆的”商标近似，是指足以造成市场混淆的近似，即易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人的注册商标的商品有特定的联系。具体到本案，关于被诉侵权标识与涉案商标是否近似，应考虑是否足以造成市场混淆，而非简单的从字体排列、读音等方面进行判断。首先，上诉人的“花开富贵”商标并不具有知名度与声誉，通过上诉人一审证据可以看出，上诉人虽然授权第三方使用商标，但是一审证据中的淘宝店铺并不存在，其述称的其他公司使用涉案注册商标生产黄酒商品并未对外公开消售，并不具有消费群体，其授权第三方使用商标实际是为了避免该系列商标被提起“撤三”程序，因此，被上诉人使用“花开富贵”文字的行为，根本上不可能损害上诉人注册商标发挥识别商品来源的基本功能。其次，被上诉人使用“花开富贵”商标并不会使相关公众对商品的来源产生误认，商标“召”注册于1995年7月28日，核准使用产品类别为白酒，该商标自1995年起便在内蒙古包头市场有较高的知名度。被上诉人生产销售被控侵产品时，均没有使用“花开富贵”进行过任何宣传，而是以“贵宾”酒来识别产品，因此被控侵权产品使用“花开富贵”文字，并未起到标识产品来源的作用，不足以造成市场混淆，不会造成相关公众的混淆和误认。二、被指控侵权产品并未侵权，被上诉人包头市东河区建民水果店销售产品不属于“销售侵犯注册商标专用权的商品”，不应承担法律责任。三、上诉人引用的各侵权案件情况各不相同，与本案情况不一，不具备参考性。本案中，在判断被上诉人应否承担相关侵权责任之前，首先需具体问题具体分析来确定被控侵权产品上使用的标识是否构成商标性使用。本案中，除该标识使用于商业活动中，另外无论从使用目的以及使用效果上，均不满足构成商标性使用的条件。上诉人引用的各判例中侵权情节各不相同，对标识使用的方式、位置、是否进行大量宣传、推广等情况均与本案不同，因此，虽然上诉人引用的各案件均有使用标识的行为被认定侵权，但因情节不同不可与本案一概而论。因此，上诉人仅提供侵权实物照片，未提供被侵权实物的照片以及具体侵权细节的情况下，无法证明相关案件与本案情况相同，更无法证明被上诉人的使用行为属于商标侵权。综上，请求依法维持原判，驳回上诉人全部上诉请求。

福建七匹狼集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯“花开富贵”系列商标权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出20万元；3.判令被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：福建七匹狼集团公司于2001年1月21日注册第1510678号花开富贵文字商标，核定使用商品为第33类，包含果酒（含酒精）、鸡尾酒、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、米酒、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒。该注册商标于2003年8月22日变更注册人为福建七匹狼集团有限公司，该枚注册商标经两次续展，使用期限至2031年1月20日。福建七匹狼集团有限公司于2011年2月7日注册第8018466号花开富贵文字商标，核定使用商品为第33类，包括烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、蜜蜂酒、酒（饮料）、含酒精浓汁、米酒、汽酒、黄酒、料酒（截止）。该注册商标的使用期限经续展至2031年2月6日。福建七匹狼集团有限公司于2011年2月7日注册第8018479号花开富贵文字商标，核定使用商品为第33类，包括烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、蜜蜂酒、酒（饮料）、含酒精浓汁、米酒、汽酒、黄酒、料酒（截止）。该注册商标的使用期限经续展至2031年2月6日。

七匹狼公司授权案外人苏州悦福祥商贸有限公司使用第33类1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标，苏州悦福祥商贸有限公司有权委托张家港市花开富贵酿酒有限公司生产、加工上述“花开富贵”商标的系列酒水。授权期限自2019年1月31日起至2024年1月30日止，授权区域为国内全部行政辖区。

另查明，2021年10月13日七匹狼公司委托代理人江北向山东省莱西市公证处（以下简称莱西公证处）申请办理保全证据公证。2021年11月1日，作出（2021）鲁莱西证经字第361号公证书，证实花开富贵商标近三年的使用情况。

再查明，济南市莱芜区会凌知识产权咨询中心委托代理人柏德伦向山东省济南市钢都公证处（以下简称钢都公证处）申请办理证据保全，2022年6月2日柏德伦与钢都公证处两名公证人员来到建民水果店，购买两盒（瓶）“一品贵宾”酒。购买后，钢都公证处公证人员对所得物品进行了拍照，最后将所得物品加贴公证处封条予以封存。2022年6月22日，钢都公证处出具的（2022）鲁济南钢都证民字第2510号公证书，记载了上述公证过程，并将过程中拍的照片打印附于公证书后。

庭审中，原、被告当庭对公证封存的“一品贵宾”酒进行了拆封和比对。拆封后，取出一盒（瓶）白酒，该酒外包装盒整体为红色金边，突出字体为银色“贵宾”，“贵宾”下方有“花开富贵”四个字，下方标有“内蒙古塞外金驼酒业有限公司”的信息及一幅牡丹花图；酒瓶瓶身上有一幅牡丹花与一品贵宾组合图文标识。经比对，被控侵权商品上的“花开富贵”图文标识及与七匹狼公司的第1510678号、第80188466、第8018479号文字商标不相同。被告苍北公司、塞外天骄公司认为被控侵权产品对“花开富贵”文字的使用方式，并不具有识别产品来源的作用，根据被控侵权产品对该文字的使用方法和位置，可以看出并不会造成混淆和误认，因此被控侵权产品包装使用“花开富贵”文字并不构成商标侵权。被告建民水果店认可该瓶白酒系其店内所销售，但不认为构成商标侵权。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，原告七匹狼公司是注册号为第1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标的所有人，该商标在有效期内，原告七匹狼公司依法享有上述注册商标专用权。本案争议焦点是被控侵权产品上使用的“花开富贵”标识是否构成商标意义上的使用，是否侵犯了原告七匹狼公司第1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标的专用权。本案中，苍北公司、塞外天骄公司生产的被控侵权产品包装盒上使用的“花开富贵”无任何突出的艺术设计，从使用字样所占位置、比例、字体等来看，均是正当使用“花开富贵”一词第一含义。与此同时，苍北公司、塞外天骄公司在被控侵权产品外包装、酒瓶瓶身的显著位置均贴附使用了其自己的“召”商标，并标注了生产企业名称，清晰而全面地标明了商品的来源。在此情况下，相关公众在选购该商品时，不会对商品来源产生混淆误认，亦不会误认为被控侵权产品与七匹狼公司的“花开富贵”注册商标之间具有特定的联系。为此，法院认定苍北公司、塞外天骄公司使用“花开富贵”字样的行为并非用于识别商品来源的行为，不构成商标意义上的使用，并未侵犯七匹狼公司涉案注册商标的专用权。七匹狼公司要求停止侵权、赔偿经济损失及合理支出的诉讼请求，法院不予支持。对苍北公司、塞外天骄公司的抗辩意见，法院予以采信。建民水果店销售的被控侵权产品来源于苍北公司、塞外天骄公司，故其销售被控侵权产品的行为亦不构成侵权行为。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：驳回原告福建七匹狼集团有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元（原告福建七匹狼集团有限公司已预交），由原告福建七匹狼集团有限公司负担。

经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的，······”。

本案中，被诉侵权商品瓶身未使用“花开富贵”，在外包装上使用的“花开富贵”较上方的“一品贵宾”尤其是“贵宾”二字而言，不构成突出使用，相关公众对该酒的第一感官应当是更为突出的“贵宾”二字。另外，“花开富贵”的第一含义仍然是吉祥用语，结合被诉侵权商品外包装上“贵宾”二字以及下方牡丹花图样，“花开富贵”在被诉侵权产品外包装上也可作为对商品包装装潢的描述性使用，使该商品更契合特定消费者的消费心理，即使该词汇外观与上诉人注册商标构成近似，但并非是用来区分同类商品的不同提供者的，不应认定为商标性使用。此外，被诉侵权白酒包装盒上使用的文字虽然包含了涉案商标的文字，但并未单独使用或突出使用涉案商标的文字，而上诉人提供的证据并不足以证明涉案商标在酒商品上具有较高的市场知名度和影响力。在此情况下，将被诉侵权标识与涉案商标对比，不会导致相关公众对被诉侵权产品与涉案商标产生混淆，亦不会对产品的来源产生误认。综上，上诉人主张被诉侵权商品对“花开富贵”的使用，构成商标侵权不能成立，对上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元（福建七匹狼集团有限公司已预交），由上诉人福建七匹狼集团有限公司负担。

本判决为终审判决。